大学刑法课(十四)
老师板着脸离开医院的第二天,我就出院了,回归以往的大学生活,住院期
间柯俊逸、何心瑜和苏蓓君还有几个同学都有来看我。
回到校园的第一堂课,很巧的就是老师的刑总课。
今天老师穿的是很中规中矩的黑色套装,上半身是白衬衫加黑色西装外套,
下半身是黑色窄裙加高跟鞋;本来就很有冰山美人味道的她,穿成这样更显得圣
洁不可侵犯,再加上上次在医院莫名奇妙摆脸色给我看之后,我竟然不敢直视老
师的眼神,遑论对老师这冷艳的模样有些微遐想。
「今天要开始讲违法性的部份,以三阶论的犯罪判断模式,要成立犯罪一定
要具有构成要件该当性、违法性、罪责。构成要件包括观的和客观的,阻却违
法事由则规定在刑法21到24条,再加上责任的判断才能决定一个犯罪如何评
价。如果是二阶论的判断,则只讨论『不法』和有责性,把构成要件该当性和没
有阻却违法事由併在『不法』的讨论,我们现在基础的刑法教学还是以三阶论
为。」
「刑法21条第一项规定:依法令之行为,不罚。第二项则规定:依所属上
级公务员命令之职务上行为,不罚。但明知命令违法者,不在此限。这裡到了行
政法关于狭义与广义公务员的争点时,会有更深入的讨论,请同学要认真听院长
(我们行政法是法学院院长上的)的课。」
「刑法第22条则揭示:业务上之正当行为,不罚。业务上之正当行为,指
从事业务所为适当性的行为,虽其符刑法分则各罪之构成要件,因刑法第22
条阻却违法之规定,仍不予处罚。例如医生于医院从事医疗行为,可能构成刑法
第277条普通伤害罪(外科手术均符)或第278条重伤罪(例如糖尿病患
者截肢),或妨害性自罪(妇产科),只要在医疗上属于适当之行为,即不处
罚。又例如教师于课堂上从事管教行为,可能成立公然侮辱罪,只要在其业务上
属适当之范围内,亦不处罚,这是一般教科书上的举例。但是如果老师在课堂上
超越管教范围,基于发洩的心态而骂学生三字经或畜牲等不雅言语,当然可以讨
论公然侮辱的适用,而不能遽以业务上正当行为排除行为的违法性。」
「有学者认为,所谓业务系指反覆持续而用以营生之经济活动,只要实际上
持续某特定之营生活动,而非偶而为之或临时客串者,即为已足;也不以『适法
者』为限,即使为违法之营生活动,只要是反覆持续为之者,即属业务。从事业
务之人,在实例上出现形形色色之人。例如:实习医师、以神咒符水为人治病之
巫婆、无照密医、无照助产士、无照
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